破产法的温度｜个人破产司法：克制比能动更重要

原标题：破产法的温度｜个人破产司法：克制比能动更重要

2021年5月14日，深圳中级人民法院针对一起个人破产清算申请，作出不予受理裁定。按照深圳破产法庭微信公众号6月11日公布的裁定书，深圳中院认定如下事实：一方面，债务人所负债务与其所述经营损失、实际支出状况之间不能互相对应，数额差别较大；另一方面，债务人还存在以个人名义举债偿还夫妻共同债务，并针对新发生债务申请个人破产清算的行为等。这些情况，导致法院无法认定债务人是否存在破产原因，因此做出不予受理的裁定。鉴于上诉期内债务人并未上诉，本裁定作为深圳第一起裁定不予受理的个人破产案件已正式生效。

坦率说，深圳中院的裁定让人略感意外。2021年3月1日《深圳经济特区个人破产条例》实施后，全国都在看深圳，都对深圳个人破产制度的实施满怀期待。通常情况下，深圳中院也有足够的动力来满足外界的期待：一方面敞开个人破产案件受理是本职工作，另一方面也可以趁着个人破产的热度轻而易举刷出存在感。即便不考虑兄弟法院的艳羡，哪怕是出于宣传效果考虑，深圳中院也应该在在个人破产领域大干快上，掀起一波又一波小高潮。

然而，事实与此恰恰相反。包括前述裁定在内，深圳中院在个人破产案件受理方面，始终十分审慎。4月12日《深圳经济特区个人破产条例》实施一月多之际，深圳中院召开个人破产条例专题新闻发布会，一个多月来深圳中院共收到260件个人破产申请，决定优先受理8名个人债务人的破产申请，正式启动破产申请审查程序。而《深圳经济特区个人破产条例》近4个月后，在个人破产领域深圳中院才作出一起受理、一起不受理的裁定。

显而易见，深圳中院在个人破产制度的实施中，表现出极大的理性和克制。这与外界的期待大相径庭。但笔者认为，这恰恰是当前个人破产热潮背后足够冷静的表现，这种态度十分值得肯定和鼓励。在个人破产司法中，克制比能动更重要，个人破产司法就应该高举司法克制的大旗！

就司法哲学的学理来看，司法理念可以简单分为两种，即司法能动和司法克制。简述如下：

司法能动

理念植根于美国司法界上世纪50年代以来兴盛的司法能动主义（judicial activism）。该理念的原初含义，是指司法机构在审理案件中，可以不遵循先例或者成文法的字面含义，而通过司法权的积极行使，使得司法解释能够回应当下的社会现实和社会演变，而不是墨守成规。

作为基本宗旨，司法能动主义认为法官应该审判案件而不是回避案件，并且要利用司法权来扩大平等和个人自由，促进社会层面的公平，保障人的尊严。从这个原点出发，司法能动更加鼓励在司法过程中“法官造法”，尤其在宪法解释问题上，应该超越立法者意志，追求实质正义，有所作为。在美国最高法院的力推下，司法能动理念在1950年代以来大行其道，通过一个又一个判例促进美国社会的大转型，成为社会进步的重要力量。

当然，对于司法能动主义，在美国本身也面临着诸多争议。学者克里斯托弗•沃尔夫的《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》一书，便是试图在各种两极化争议中找到共识。不过遗憾的是，作者整体上对司法能动主义持否定性态度，“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将会变得更美好。”

但在太平洋彼岸，司法能动主义受到另一种形式的支持和褒扬。十多年前，在最高人民法院的推动下，“能动司法”理念在我国不乏支持者，服务型司法、主动型司法、高效型司法广受推动，曾经引发法学界广泛讨论。即便今天“能动司法”概念已鲜见于报端，但这种理念本身并未改弦更张。

而

司法克制

（judicial restraint），也称司法谦抑，特别强调司法机构应该冷静、克制，恪守本分。这种理念既是源于司法机构本身相对于立法和行政机构的先天性弱势地位，也是因为相对于立法和行政机构对社会生活的主动干预，司法机构则坚持不告不理、坐堂问案，更多是结合既有规则和当事人的诉求在个案中结合既有规则做出解释。司法工作的被动和消极，决定了其谦抑和克制的品格。司法的谦抑和克制，不是无所作为，不是乱作为，而是恪守本分。也恰恰是对其本职工作坚守，成为奠定司法权威的源泉。司法权威可能来源于多方面，但其核心来源只能由一个，那就是来自于公平的裁判。

从学理角度，这两种理念本无高下之分，甚至也不识泾渭分明。但考虑到我国特殊的国情，过于鼓吹司法能动，可能会给司法权的过度扩张提供理论依据，法院也更可能容易违背司法中立和克制的原则。在一定程度上，中立和克制恰恰是法院和法官最好的庇护所；如果走出这个庇护所，法院既可能成为地方利益的附庸，更可能主动或被动地站在突破法律、违反法律的第一线。因此，在方兴未艾的个人破产司法中，司法机构更应该秉持司法克制的理念。

过去两三年间，从最高人民法院到部分地方法院，对于个人破产制度都表现出浓厚的兴趣，倾注极大的心血，做出很多努力，也为推动全社会层面的个人破产理念普及，立下汗马功劳。

但我们也应该看到，在个人破产试点热潮背后，各地法院不仅冒着于法无据、师出无名的尴尬和困境，也呈现出明显的扩权越权的倾向。我国《立法法》第8条规定，民事基本制度、基本经济制度、诉讼和仲裁制度以及犯罪和刑罚，只能全国人大及其常务委员制定法律。而在实践中，高级人民法院、中级人民法院甚至基层人民法院，都可以由院内审判委员会来制定个人破产规则。这些做法不仅可能突破《立法法》前述规定，能否经得住合法性审查、是否给权益受损的当事人充分的救济途径也都还是未知数，更遑论其实际效果。

不管是企业破产还是个人破产，作为一种集体性债权债务清理机制，破产程序从启动到终结，每一个环节都会牵涉到当事各方实体和程序性权益的调整。个人破产案件尤其需要慎重，每一个细节都会对当事各方产生重大影响。甚至我们也可以说，办理个人破产案件，办理的不少案件，而是一个个当事各方的人生。因此，在个人破产司法中，法院应该在深入理解个人破产法基本精神的基础上，怀着敬畏和审慎之心，有所为有所不为，将破产法的正义送给每一个当事人。

可能在很多人看来，深圳中院就是“端着金碗讨饭吃”的典型，在个人破产司法中简直就是逆行者。但是，考虑到个人破产司法本身对当事人权益的影响、对社会生活的引导和冲击，我认为这种冷静、审慎和克制，恰恰是十分可贵的品质。基于此，我想有必要为深圳中院手动点赞！

（作者陈夏红为中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员）